我国《刑法》第十三条但书渊源及含义之新探

     我国《刑法》第13条但书在司法中适用混乱、标准不一;最近几年,在理论界有些学者也主张尽量不适用但书,在犯罪概念与但书的关系上异议颇大,在犯罪构成与但书的关系上厘定不清。正是在这种背景下,基于已有的理论成果,以及我国刑事司法实践的需,在我国现有的刑法体系下,重新新探讨第13条但书的渊源及含义。 
  关键词 但书 渊源 含义 解释 
  作者简介郎士超,黑龙江省政法管理干部学院法理教研部讲师,研究方向刑法学、宪法学。 
  中图分类号D924文献标识码A文章编号1009-0592(2013)04-083-02 
  陈兴良教授在《社会危害性理论的批判性清理》一文中,谈到我国刑法第十三条但书与社会危害性的关系时,指出犯罪概念但书的规定以没有达到相当程度的社会危害性为由,将行为排除于犯罪之外,被认为是社会危害性根据犯罪概念但书的规定的出罪功能,犯罪概念的但书规定的“情节显著轻微危害不大”的行为被认为具有犯罪的形式特征,即刑事违法性,而不具有刑法上的社会危害性,陈兴良教授认为这贯穿着形式与实质二元对立的思维方法论,但其本人承认1962年苏俄刑法犯罪概念的但书规定具有合理性,同时指出能否成为善待社会危害性观念仍是一个有待论证的问题。而张明楷教授在其著作《刑法学》(法律出版社2007年第3版)中指出“如果行为符合犯罪构成,原本成立犯罪,又有根据第13条但书宣告无罪,便是刑法规定的犯罪构成丧失引导的意义,也违反了第3条的规定”。正是在这种背景下,我们重新探讨与解析我国《刑法》第13条但书的渊源及含义(以下但书特指我国刑法第13条但书)。 
  一、但书的法律渊源 
  (一)形式上我国犯罪概念的但书是借鉴苏俄刑事立法的经验 
  但书的犯罪概念的立法形式最早可以追溯到1926年苏俄刑法典的第6条规定的犯罪概念。现行的1996年俄罗斯刑法典14条的犯罪概念也有这种特点,规定“行为虽然形式上含有本法典规定的某一行为的件,但由于情节轻微而不构成社会危害性,即未对个人、社会或国家造成损害或构成损害威胁的,不是犯罪。” 
  我国刑法第一次出现“但书”的规定是1957年中华人民共和国刑法草案。其犯罪概念规定为“一切危害工人阶级领导的人民民主专政制度、破坏社会秩序、对于社会有危害的、依照法律应当受刑法处罚的行为,都是犯罪;但是情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处”,1963年中华人民共和国刑法草案与1979年中华人民共和国刑法草案都有但书规定。这与我国现行刑法典的但书规定是一致的。从上述我国刑法的立法史可以清晰地看出我国现行刑法犯罪概念以及但书发展的来龙去脉,由于当时我国刑事立法刚刚起步,类推适用原则的存在,但书在当时的刑事司法当中确实有着非常重的作用,有人认为随着我国刑事立法的不断完善,但书已没有什么价值,实际并非如此。 
  (二)实质上采用马克思主义哲学的方法论 
  马克思主义哲学认为任何事物都是质与量的统一,遵循着量变到质变的发展规律,但书的规定就是求立法上把犯罪从量上加以明确化。苏联学者H·€%健ざ哦捣蚴窃谒樟钤缣岢銮鸱缸镄形鸵话阄シㄐ形侍獾难д咧唬衔缸锼逃械纳缁嵛π允乔址缸镄形臀シㄐ形谋曜迹シㄐ形皇嵌陨缁嵊兴鸷Χ皇嵌陨缁嵊形Γ庖凰捣ㄊ遣痪『侠淼模槎哉庖晃侍馊从凶偶匾淖饔谩? 
  在德国刑法理论中也有这样的观点“在各种法典化的刑法之后,应该回过头来谈谈实体的犯罪概念,并且根据应受刑事惩罚行为的实质标准来进行讨论。实体的犯罪概念是位于刑法典之前的,是为立法提供刑事政策方面的标准的,为的是立法者可以惩罚什么和应当让什么不受刑事惩罚的问题。”可见,他们的刑法典虽没有这种犯罪概念但书的立法规定,但在司法实践中不可回避的在讨论这一问题,他们的现行刑法也表现出了各种具体的规定作为不是犯罪的情形,但书的规定虽然抽象,但是其可以为刑事政策提供合法的体系性引导。 
  二、但书前后关系的理解 
  但书前面的规定是一个立法上的犯罪概念,后面是一个司法上的犯罪概念。但书前面的表述为我国刑法学者概括出我国刑法犯罪的基本特征一是社会危害性;二是刑事违法性;三是应受惩罚性。我认为但书前面的表述是立法上的犯罪概念,但书后面的表述是一个司法上犯罪概念的表述,因为一种行为类型被立法者确定为犯罪行为很多时候只是一种模糊性的、假设性的规定,而且是一般性的规定,不会考虑到极为特殊的情况,行为的社会危害性的程度,是不是应该受到惩罚在立法时不可能完全的揭示出来,词语的含义本身有时也难以做出明确地解释,这些标准的确定是具体的、历史的。但书后面的犯罪概念不仅具有指导立法的功能还有指导司法的功能,给模糊的刑事立法规范确定一个抽象判断标准,求对刑法规范作实质性的解释,此外,在特殊情况下,以此来协调立法与司法的紧张关系,为法官的自由裁量权提供法律上的依据,行为虽然触犯了刑法,但根据具体“情节”属于“显著轻微危害不大”,因此从这种层面来理解我国刑法的犯罪概念并不前后矛盾。 
  三、但书的理解 
  (一)“情节”的理解 
  据统计我国1979年《刑法》出现的“情节”二字有68处,而1997年《刑法》出现的“情节”二字由293处之多。“情节”是我国刑事立法的一大特色,情节的法律意义的解释我国学者却众说纷纭。语言学上的情节是指事情的变化和经过,可以理解为一个事物从一种状态发展到另一种状态与此相关的一切因素都可以称之为情节。而当“情节”一词被引入刑事立法之后,便使“情节”一词具有特殊的法律意义,对于“情节”的法律意义有很多种观点,在这里不一一列举,比较一致的观点认为刑法中的情节是指对定罪、量刑、行刑有影响的社会危害性以及能反映行为人的人身危险性的一切主客观事实。 
  但书“情节”的意思是指危害行为在整个动态过程中表现出来的能影响定罪与否的一切因素,此外在特殊的时候,还应有另外一层意思是与违法类型行为紧密相连的“附随情状”的“情节”,此“情节”是直接导致可以不承担刑事责任,如果这种原因有法律上的根据或社会道德、习惯认可的理由,能够影响到行为的社会危害性的大小,偏重于指出行为的危害程度不大,对于危害行为最终造成的不法状态本文认为不宜包括其中,因为危害行为最终造成的不法状态有时并不能作为判断罪与非罪的标准。它的意思是概括性的、更为抽象,而分则中情节的意思较为特殊具体,与刑法分则中规定只有“情节严重”或者“情节恶劣”才能构成犯罪的关系是立法上求刑法做出明确的量性规定,司法实践中行为如果没有这些“情节严重”等情况,就不能当作犯罪来处理,例如我国《刑法》第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,行为的性质是携带这些物品进入公共场所或者公共交通工具危及公共安全,但仅具有这一行为还不是犯罪行为,还必须求情节严重才构成本罪。此外,还有没有规定“情节”的“情节犯”,比如私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪,刑法没有规定求情节严重,但在司法实践中,邮政工作人员因为特殊情况开拆了一封无关紧的信件,你追究他的刑事责任,还是不追究他的刑事责任,那么根据但书的规定应该对犯罪构成作实质性的解释。显然但书中的“情节显著轻微”对我国《刑法》第130条“情节严重”有重的反证作用,对253条邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的定罪与否有直接的指导作用。
  (二)“显著轻微”的理解 
  指的是通过常人理性很容易判断明显的不严重,社会危害性很小。“法律不理会琐碎之事”是一句法律格言,刑法在任何时候都不理会琐碎之事,即刑法总是规定和处理最严重的违法行为——犯罪。因此严格的说,应该是刑法不理会琐碎之事。客观上造成的危害后果很小、程度很轻,主观上很容易被人感知为非常轻微的危害行为,比如普通的谩骂行为,争吵打骂甚至诽谤但没造成人身伤害,还不构成犯罪,还必须求情节严重,与刑法中规定的“情节较轻”、“情节轻微”具有完全不同的意思,这两种情况指的是某一行为已经构成犯罪,而“情节显著轻微”属于非罪的事实范畴。 
  (三)“危害不大”的理解 
  危害不大是指已经着手实施危害行为的情况下,造成的危险状态或者危害结果没有达到刑事违法性所求的程度,危害很小,是对危害行为造成的最终状态形成的一种价值判断。如果说“情节显著轻微”是一种动态的主客观事实的判断,尤其侧重于行为人主观上的内容而表现于行为人行为的一系列动态变化,那么危害不大更倾向于对危害行为造成的不法状态的最终结果作一种静态上的评价。尤其注意的是这里的“显著轻微”与“危害不大”指的都是“情节”,求出罪的情节必须同时具备这两个特点,不能单独的看行为的过程,还看行为的结果。比如一个人妻子与人通奸,想毒死亲夫,于是在饭菜里面下毒药,但误把白糖当作了毒药,属于工具不能犯,结果虽然危害不大,但情节却不属于“显著轻微”,所以不能出罪。又如一个扳道工由于嗜睡而耽误了扳道工作,属于疏忽大意的过失,结果造成重大事故,在这个案例中虽然情节显著轻微,但危害极大,所以不属于但书规定的内容。 
  (四)“不认为是犯罪”的理解 
  “不认为是犯罪”本文认为就是法律确定其不是犯罪行为。本文认为“不认为是犯罪”就是“可以不作为犯罪来处理”,这个观点值得商榷,这种理解应该是我国《刑法》第37条“情节轻微”的情形,这里的不认为是犯罪就是本质上不是犯罪,不是刑法应该调整的行为。“不认为是犯罪”,即刑法不认为是犯罪,从我国1979年刑法多次讨论稿来看,这一表述也几经修改,曾表述为“不以犯罪论处”或者“可不认为是犯罪”等,最终确定为“不认为是犯罪”,1997年刑法加以沿用。 
  (五)但书与刑法第37条关系的理解 
  两者之间的关系是但书的情况是非罪的事实,而《刑法》第37条规定的内容是行为已经构成犯罪,只是用非刑罚的措施来处理。也就是说符合但书情况的行为法律后果不是犯罪,即最为不利的情况也只能是一般的违法行为,而行为符合《刑法》第37条的情况应被宣告有罪,虽然这种情况并没有判处刑罚,但仍然是犯罪的法律后果。因此,我国《刑法》第13条与第37条具有完全不同的意思。 
  当代法治国家的发展不仅求实现一般的正义而且求实现个别的正义,正是在不断的追求个别正义的过程中使我们的法律逐渐的完善、精致,而越发的使法律成为充满艺术与智慧的一门学问,这门学问发展到一定程度后想把发展的成果完全赋予立法之中变得清晰明了只能是一种不切实际的梦想(虽然现在的刑事立法已经逐渐精致)。这个由立法者不能完全胜任的任务便交给了各个时代的法学家、司法者来发现规范之中本应具有但通常在规范的意思之外的价值寓于法规范的意思之中,由立法来第一次分配正义,由他们对成文法进行第二次的矫正正义来尽可能的在每个个案之中寻找到法律的真意,矫正的正义在某种程度上改变了法律的内容似乎是对罪刑法定原则的违反,但实际是弥补了罪刑法定原则的应有之意。 
  参考文献 
  1陈兴良.刑法知识论.北京中国人民大学出版社.2007. 
  2高明暄,赵秉志.中国刑法立法文献资料精选.北京法律出版社.2007. 
  3北京政法学院刑法教研室.外国刑法资料研究(第二辑).1982. 
  4德克劳斯·罗克辛著.王世洲译.德国刑法学总论.北京法律出版社.2005. 
  5李翔.情节犯研究.上海上海交通大学出版社.2006. 
  6张明楷.刑法格言的展开.北京法律出版社.2003. 
  7张明楷.刑法学.北京法律出版社.2007.